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http://www.liberalstudies.tv/blog/ls_blog.php?mode=showThread&id=857&mother_id=561 1999年吳嘉玲案 回歸前，由於有謠傳香港特區政府成立後，會對香港居民在內地所生的子女宣佈特赦，因而不少香港人在回歸前安排子女通過合法或非法途徑從內地進入香港並無證滯留。這些無證滯留人士認為，香港特區《入境條例》中關於享有居留權兒童需要經過合法審批機制的安排違反基本法，要求通過司法程序解決其居留合法的問題。吳嘉玲乃在父親代表下於1997年7月10日於高等法院指入境條例有關修訂違反基本法。據誓章稱吳嘉玲於1997年7月初來港，她的來港方式在法律修訂前並非違反偷渡罪行，但在經修訂後，她的行為被後來的法律追溯成為犯罪。這一點是她指稱《入境條例》違反基本法的其中一個理由。 1997年8月11日，香港特區高等法院原訴庭在72個兒童案中選出4個有代表性的案件進行審理。1998年1月26日，原訴法庭裁決經香港臨時立法會修訂的《入境條例》中關於如果在內地出生時其父或母還不是香港永久居民的兒童，不享有香港居留權的規定與基本法相抵觸，有關規定沒有法律效力。原訴法庭判定香港特區政府敗訴。 在判決後，香港特區政府擔心會導致內地大量相關移民在短期內湧入香港，香港特區無相應的社會和經濟資源承受大量移民湧入帶來的巨大壓力，因此上訴到高等法院上訴庭。1998年4月2日，上訴庭作出判決推翻原訴法庭的判決，裁定出生時父母雙方必須有一方已經是香港永久居民的兒童才有資格獲得居留權，認定香港特區政府實施的居留權證明書計畫符合基本法規定。父母是香港永久居民的內地兒童如果在1997年7月1日前到達香港則擁有香港居留權。高等法院上訴庭判定香港特區政府勝訴。 無證兒童方面不服高等法院上訴庭的判決，上訴到終審法院。終審法院判定《入境條例》的有關規定不符合基本法第24條第2款第（三）項的規定。第（三）項所指的香港居民所生子女，是包括其父或母在成為香港永久性居民之「前」或之「後」所生的子女。據此，終審法院於1999年1月29日對吳嘉玲案作出終審判決。判定香港特區政府敗訴。 由這件案件中，可以聯想到不少人提到外傭案會對香港造成的影響。 2001年莊豐源案 莊豐源的父母都是內地居民，於1997年9月持雙程證在香港探親時在香港產下莊豐源。莊豐源出生後由其擁有香港居留權的祖父照顧。2001年香港政府入境處依據香港法例第115章《入境條例》附表1第2（a）段規定，決定將莊豐源遣返回其父母原居地。遣返的理由是：基本法第24條第2款第（一）項規定：“在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民，為香港特區永久性居民。”按照基本法第24條第2款第（一）項的正確理解，該條款並不賦予非法入境、逾期居留或在香港臨時居住的人在香港所生的中國籍子女以香港居留權。《入境條例》第2（a）段規定：在香港出生的中國公民若要成為香港永久性居民，則在出生時或出生後任何時間，其父母雙方或一方已在香港定居或已享有香港居留權。由以上分析可見，《入境條例》第2（a）段與基本法的相關規定相符。莊豐源的父母在莊豐源出生「時」或之「後」任何時間均沒有在香港定居或已享有香港居留權。因此，莊豐源不能在香港享有居留權。莊豐源的祖父不服，依據基本法第24條第2款第（一）項規定，向香港特區法院提起訴訟，通過訴訟途徑為莊豐源爭取在香港的居留權。 莊豐源案經過香港特區高等法院原訴法庭、上訴法庭和終審法院三級審理。原訴法庭裁定《入境條例》第2（a）段有關父母必須在香港定居或享有居留權的規定與基本法第24條第2款第（一）項的規定相抵觸。判定莊豐源勝訴，莊豐源享有香港特區居留權。 入境處處長提出上訴，上訴法庭駁回入境處處長的上訴，維持原訴法庭的判決。入境處處長再向終審法院提出上訴。 最終由終審法院作出裁定：不論其父母是否已在香港定居，只要在香港出生的中國籍子女均享有居港權。莊豐源符合在港出生的條件，享有在香港特區的居留權。終審法院於2001年7月20日作出終審判決，駁回入境處處長的上訴，判定莊豐源享有香港特區居留權。 〝在作出終審判決前，香港特區政府於2001年1月17日要求終審法院提請全國人大常委會解釋有關條款。〞終審法院沒有提請人大釋法，依據自己對有關條款的解釋作出終審判決。2001年1月18日，香港特區政府重申：“無打算在終審法院裁判莊豐源案後，向全國人大常委會提出釋法的申請。”香港特區政府在終審法院沒有提請人大釋法，自己也沒有請求人大釋法的情況下執行了終審判決，但對基本法有關條款解釋的爭議仍然存在。 在終審法院作出終審判決的第二天，全國人大法工委發言人就對記者發表談話指出：“注意到，1999年6月26日全國人大常委會對香港基本法有關條款作出解釋以來，香港特區法院在涉及居港權案件的判決中，多次強調全國人大常委會對基本法所作出的解釋對香港特區法院具有約束力，並以此作為對這些案件判決的依據。但是香港特區終審法院7月20日對莊豐源案的判決，與全國人大常委會的有關解釋不盡一致，我們對此表示關注。”人大法工委沒有解釋“不盡一致”之意思，全國人大常委會也沒有採取進一步的行動解決終審法院在莊豐源案中對基本法有關條文的解釋與全國人大常委會的解釋不一致的問題。香港特區政府發言人就人大法工委的關注發表聲明表示：我們注意到人大法工委對終審法院判決的評論。我們會研究人大法工委的意見，在日後處理其他個案時予以仔細考慮。莊豐源案的司法程式已完結，香港特區政府接受並會執行有關判決。從以上各方面的聲明看，就終審法院在基本法解釋方面存在的問題並沒有真正解決。 吳嘉玲案和莊豐源案的影響 通過吳嘉玲案和莊豐源案，可以發現對基本法的解釋存在著不同的看法，而此類不同的看法，至今又引發出外傭居港權案。 吳嘉玲案和莊豐源案都是經過終審法院審結的案件，爭議焦點都涉及如何解釋基本法第24條第2款的立法原意和基本法解釋的司法管轄權及解釋方法問題。第一，在解釋立法原意問題上，都採取了普通法奉行的以法律條文字面含義為准的原則對條款進行解釋；第二，在管轄權問題上，都涉及被解釋條款的性質和是否需要提請人大釋法的問題；第三，在解釋方法上，香港特區各相關法院都採用解釋涉及居民權利和自由條款時採用寬鬆的解釋方法。 吳嘉玲案和莊豐源案亦有不同之處：第一，在人大釋法問題上，吳嘉玲案主要涉及基本法是否賦予香港法院立法審查權的問題，即香港特區法院是否有權審查全國人大及其常委會的立法行為是否符合基本法的問題。吳嘉玲案經人大釋法，明確了立法和法律解釋管轄權問題，即香港特區法院無權審查全國人大及其常委會的立法行為和對基本法的解釋行為。莊豐源案並沒有經人大釋法，由終審法院作出終審判決並付諸執行。在管轄權上雖然沒有提出爭議，但是否應當提請人大釋法的問題仍然存在。第二，在解釋基本法條款問題上，吳嘉玲案涉及的基本法第24條第2款第（二）和（三）項法律含義的爭議，通過人大釋法使有關條款的含義更加清晰、確定。而莊豐源案涉及的基本法第24條第2款第（一）項的法律含義，終審法院沒有經過人大釋法，也沒有按照人大釋法的含義解釋有關條款，而是按照自己的理解自行解釋了有關條款。第三，在解釋方法問題上，終審法院在對吳嘉玲案的終審判詞中闡明了其採用立法目的為取向的解釋方法。在莊豐源案判詞中，終審法院明確指出：引用普通法的處理方法，即法院的角色是要解釋語言以確定在語言中明確表示的立法意向，因應語言內容及用途而作出理解，也可以依據附帶資料。如果意思是明確的，附帶資料便不能影響詮釋。第四，在法律爭議的焦點問題上，吳嘉玲案解決的是其出生時，其父母是否已經是香港特區永久性居民的資格問題。父母雙方或一方是否是香港永久性居民，是解決吳嘉玲案居留權的核心問題。而莊豐源案解決的是其在香港出生時，其父母雙方或一方在香港居住的情況，是否符合其所生子女擁有香港永久性居民〝在香港出生〞法定條件的問題。第五，在判決的後果上，終審法院對吳嘉玲案的判決結果，擴大了香港人在內地所生子女到香港居留的範圍，放寬了內地居民在香港特區定居的條件。由於香港特區政府提請人大及時釋法，才沒有造成內地大量人口在短期內湧入香港特區的嚴重後果。而莊豐源案在終審法院的判決下卻打開了內地婦女“自由”到香港生子潮的“缺口”，突破了原有的內地居民在香港所生子女享有香港居留權的政策。因全國人大常委會、香港特區政府和終審法院對莊豐源案都採取了〝相安無事〞的默認做法，沒有使問題得到徹底解決，而是使重新浮出水面的基本法解釋對接問題，又“石沉”大海了。而外傭居港權案，又提出了一個新的挑戰，就是七年居港定義的問題了。 由吳嘉玲居留權與莊豐源居留權兩案在基本法解釋問題上的累積，可見已造成了基本法解釋的更深層次矛盾。可見這些矛盾不徹底解決，就會產生新的更尖銳的矛盾，給法治社會帶來的更大隱患。 解決基本法解釋對接問題的主要方面在香港特區法院方面是需要對基本法解釋的思路“重新定位”。正如英國法學家Lord Denning在《法律的未來》一書中指出：“法官不要按照語言的字面意思或句子的語法結構去理解和執行法律，他們應該本著法律語言詞句背後的立法者的構思和意圖去行事。當他們碰到一種在他們看來符合立法精神而不是法律語句的情況時，他們就要靠尋求立法機構的構思和意圖，尋求立法機構所要取得效果的方法來解決這個問題，然後他們再解釋法規，以便產生這種預期的效果。這意味著他們要填補空白，要理直氣壯地、毫不躊躇地去填補空白。……我們一定要採用新方法。正像入國問禁、入鄉隨俗，在歐共體中，我們就應該按照歐洲法院的方式辦事。” 而耶魯法學院教授Paul Gewirts在一次憲法研究討論會上指出：“美國最高法院在審理憲法案件時，亦會考慮政治和社會因素、公義，亦經常根據其政治立場去評論法院的判決。”  由此可見，香港特區法院在解釋基本法條款時，是否應該嚴格地依照基本法的規定，而不應脫離開基本法，簡單地按照普通法解釋其他本地立法的思路和方法解釋基本法呢！ 因此，同學們又可借此再此去探討 “一國兩制” 的精神所在。 由此，我們既要考慮基本法在香港特區法律體系中的憲法性地位，也要重視基本法主要是用內地的法律模式和法律思維表述的法律文本背景。如果看基本法的條文，沒有顧及兩地法律體系、法律理念、法律思維方式、法律解釋方法和政治制度的現實，而單純用普通法習慣的理念和方法審視和解釋基本法，相信這是會帶來更多法律上的爭議的。 附：外傭居港權問題的通識啟示 同學們當跟進外傭居港權問題，請參考基本法第二十四條：〝香特別行政區居民，簡稱香港居民，包括永久居民和非永久性民民。香港特別行政區永久性居民為：…（四）在香港特別行政區成立以前或以後持有效旅行證件進入香港、在香港通常居住連續七年以上並以香港為永久居住地的非中國籍的人；…” 同學請留意基本法第二十四條規定的內容屬於香港特區自治範圍內的事務。該條的關鍵是〝通常居住〞的涵義。〝通常居住〞與〝連續居住〞不同，全國人大常委會在之前居港權條款的解釋中已對〝通常居住〞作出解釋。 請留意要點是：因工作，包括公務簽證來港者，無論在港連續居住多少年都不得按〝通常居住〞確定為香港永久居民。基於法律的公平原則，在同一條款中同一概念，無論是對外國人，還是內地人的規定，在本質上都應該是相同的，即因工作來港者不得享有永久居民身份。除非把〝通常居住〞重新解釋為“無論何種原因來港，只要連續居住七年以上即為香港永久居民。 有一種看法是既然全國人大常委會已就〝通常居住〞作出解釋，全國人大常委會就沒有必要再解釋，香港法院也應該依據全國人大常委會作出的解釋審理同類案件。 或許同學可以有這樣的想法：外傭來港簽證是一種特殊、特定的工作簽證，按照全國人大常委會關於居港權的解釋，這些人無論在港居住多少年都不應享有居港權。 至於有關持有證件的問題，同學們可根據基本法第一百五十四條第一款規定的條文去看，因為這是有關香港永久居民和非永久居民出境的證件；而第二款是規定外國人入境的管制。例如，外國人是否被允許出入境，什麼時候出入境，怎麼出入境等非身份性質的管制，是對逗留，即短時間居住的管制。外傭應該持有香港身份證，屬於香港居民身份，不屬於第二款規定的“逗留”範圍。是否具有永久居民資格，我們可以看看是否是依據第四款的確定而予以判?。